Para la inclusión de un ciudadano en un fichero de solvencia patrimonial es suficiente que el contrato recoja esta posibilidad, que se comunique por correo electrónico o por SMS.
Así lo establece la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en una decena de sentencia notificadas durante el mes de diciembre. Todas ellas rebajan los requisitos para practicar el requerimiento previo al pago, condición ineludible para considerar ajustada a derecho la inclusión de datos personales en los ficheros de morosos.
La inclusión en un fichero de morosos sólo se puede realizar cuando exista un requerimiento previo de pago; la deuda sea cierta, líquida y exigible y la cuantía de aquella no haya sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de conflictos cuyo resultado sea vinculante para las partes.
El artículo 20 de la Ley Orgánica, 3/2018, de 5 de enero, de Protección de Datos personales establece el requerimiento de pago como requisito ineludible para considerar lícita la inclusión en el fichero cuando indica: «c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos ficheros de morosos en los que participe.»
Esta obligación de requerimiento previo del pago implica que la entidad acreedora deba conservar la documentación suficiente que acredite el cumplimiento de aquella para ponerla a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos.
A su vez, la entidad titular del fichero de moroso debe notificar al deudor su inclusión así como informarle de la posibilidad de ejercer los derechos contemplados en los artículos 15 a 22 del Reglamento 2016/679 en el plazo de treinta días siguiente a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo. Para dotar de garantía al interesado la comunicación debe realizarse mediante un medio medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos.
En la actualidad se está utilizando la inclusión, en el contrato de préstamo, de una cláusula donde se advierte de la posibilidad de incluir los datos del deudor moroso en caso de impago de la deuda.
La sentencia del Tribunal Supremo del pasado 20 de diciembre, cuyo ponente es el magistrado Rafael Sarazá, acuerda que después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales se mantiene la exigencia del requerimiento previo de pago, pero basta con que la advertencia de inclusión en el fichero de morosos se recoja expresamente en el contrato financiero.
La sentencia concluye que el requisito del requerimiento previo de pago establecido en el Reglamento de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018 que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre ambas normas.
El Tribunal Supremo dictamina que no existe esta derogación legislativa al no haber incompatibilidad entre las dos regulaciones, por lo que “ya no es indispensable que en el requerimiento de pago se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero, si tal advertencia se ha hecho ya al celebrar el contrato”, como ocurre en este caso.
Esta sentencia además resuelve otra cuestión. El carácter usurario de un préstamo –en este caso con una TAE del 1.138%– no determina que sea ilegal la comunicación al fichero de morosos si el deudor no ha devuelto el capital del préstamo y no ha promovido previamente controversia sobre el crédito ni ha intentado pagar el capital prestado, que en este caso era de 500 euros.
Además, inmediatamente después de ser emplazada la entidad Wenance en los litigios por considerar usuario el crédito, la inclusión de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.
Otras sentencia del propio Tribunal Supremo establecen que la notificación previa al moroso es un requisito esencial por responder a la finalidad de estos ficheros de información crediticia. De esta forma, evita la inclusión de personas que por un descuido, error de la entidad bancaria u otras circunstancias de análoga naturaleza no hacen frente a la obligación de pago poniendo en duda su solvencia financiera.
La omisión del cumplimiento del requerimiento o su comunicación defectuosa junto con la sorpresa que invade al interesado por su inclusión en un fichero de esta naturaleza son fundamentales para determinar la intromisión ilegítima en el derecho al honor del supuesto moroso.
El requerimiento previo de pago se configura por el Supremo como un acto de comunicación de carácter “recepticio”. Por ello se exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, máxime cuando existen diversos medios de probar tal recepción. Hay que tener en cuenta que la carga de probar la notificación incumbe a la entidad de crédito o acreedora.
La normativa vigente no exige que la recepción se produzca de forma fidedigna. Basta con considerar probada esta comunicación a través de presunciones o por cualquier medio de prueba, siempre que exista garantía o constancia razonable de esta notificación, aseguran los magistrados del Supremo.
Todo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada supuesto y los jueces tendrán que determinar toda esta casuística, pero sin cumplir el requisito de una comunicación fehaciente, como puede ser un burofax con certificado de texto y acuse de recibo o un acta notarial.
De esta forma, el Tribunal Supremo establece los requisitos para una inclusión correcta en el fichero de solvencia patrimonial: requerimiento de pago previo de la entidad de crédito, comunicación del responsable del fichero al interesado de su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial e información de los derechos que puede ejercer y sus plazo.
En la sentencia 959/2022 del Supremo, cuyo ponente es el magistrado Antonio García Martínez, se descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor del moroso porque se considera probado que el requerimiento de pago por BBVA se remitió por correo ordinario a su domicilio y la carta no fue devuelta.
Además tampoco se había alegado que el domicilio fuera incorrecto o que la recepción se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos. Por esta razón, la sentencia considera que había elementos probatorios suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento.
En este mismo sentido, la sentencia 960/2022, de la que es ponente el mismo magistrado, también descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor de un moroso porque constaba probada la remisión de dos emails a la dirección de correo facilitada en el contrato por la persona deudora que al mismo tiempo había mantenido una actitud totalmente pasiva ante la devolución de la deuda.
Los jueces suelen admitir como válidas las comunicaciones antes de la inclusión en fichero de morosos cuando se realizan a través de SMS y de la dirección de correo electrónico designada al celebrar el contrato.
Sin embargo, en la sentencia 946/2022, cuyo ponente es el magistrado Rafael Sarazá, se desestima el recurso de casación presentado por Caixabank porque no se considera probada la recepción de la comunicación por el deudor antes de comunicar sus datos al fichero de morosos.
En este caso se hizo un envío masivo de notificaciones postales a supuestos deudores sin acreditar su recepción por los destinatarios y sin devolución de los avisos. Esto supone que el requerimiento previo de pago como “acto de comunicación de carácter recepticio” exige una “constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario”, que no se da en el asunto sentenciado.
Por ello, la justicia está dando la razón a los ciudadanos con deudas incluidas en registro de morosos cuando la entidad crediticia utiliza como vía de notificación los simples envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido.